Ce texte vient clore un « triptyque kanak » dont les deux autres volets peuvent être lus ici et là.

Pour croire un seul instant à la plus petite possibilité de décolonisation, il faudrait que soient réunies au moins deux conditions, lesquelles ne pourront advenir dans la configuration néocoloniale qui régit la Nouvelle-Calédonie aujourd’hui.

L’échec du projet de codification de la coutume associé au projet actuel visant à établir un « corpus de droit coutumier » témoignent d’un malentendu qui n’est pas près de cesser car il supposerait, d’une part, une décolonisation de l’esprit des juristes français et, d’autre part, une acculturation féroce susceptible de les sensibiliser aux arcanes d’une civilisation trois fois millénaire. Aussi averti qu’il puisse être des usages en vigueur dans les communautés kanak, la conception de la norme que se fait un magistrat formé sur les bancs d’une faculté de droit française est sans commune mesure avec ce que les kanak vivent et entendent par coutume. Pour un juriste digne de ce nom, la norme – qu’elle soit légale ou coutumière – préexiste à la situation conflictuelle. C’est pourquoi la décision censée mettre fin au différend est considérée comme l’application d’une règle générale à un cas particulier. Et dans la mesure où, dans l’économie logique du syllogisme judiciaire, la norme est censée préexister au conflit, il apparaît nécessaire d’en fixer préalablement le contenu par écrit. Héritée des théologiens et canonistes du Moyen Âge, cette conception idéaliste de la norme est aux antipodes de la réalité coutumière qui organise la régulation des conflits dans les communautés kanak.
Quelle correspondance peut-on en effet établir entre une conception idéaliste de la norme censée être établie par Dieu, le Roi ou la Nation (on notera la noblesse hautaine de la majuscule), et destinée à s’appliquer de manière impérative, d’une part, et la dynamique collaborative inhérente au développement du processus coutumier, d’autre part. La coutume est d’abord et avant tout échange de gestes et de paroles. Les kanak ne parlent-ils pas précisément de « faire la coutume » ?
Par-delà les rites particuliers qui président aux gestes coutumiers, la participation d’un justiciable engagé dans un échange de paroles avec son ou ses juges est une réalité trop étrangère aux représentations et pratiques judiciaires françaises. Habitué à appliquer des normes préalablement décidées, votées puis aménagées par d’autres que lui, le juge français est d’abord « bouche de la loi », pour reprendre ici la célèbre formule de Montesquieu. S’il retrouve une marge de manœuvre à l’audience, c’est pour dire le droit (juris dictio), c’est-à-dire tenter de subsumer les faits de l’espèce sous la norme préexistante.
L’audience porte au demeurant très mal son nom car elle place le justiciable dans une position contrainte et passive ; elle lui commande le plus souvent de collaborer en se taisant pour laisser parler un autre que lui ou en faisant valoir son « droit au silence », dernière conquête procédurale dont se glorifie la patrie des droits de l’homme. Comme l’écrit un magistrat sur son blog, « la personne inquiétée a donc le droit d’être passive tout au long de la procédure pénale. Et ce droit à la passivité comprend inéluctablement le droit de se taire ».
Confrontés aux pratiques aujourd’hui en vigueur sur le territoire français, Usbek et Rica n’auraient pas manqué d’être horrifiés. Mais personne ne s’est encore risqué à écrire les Lettres kanak. Sans doute la présence d’assesseurs coutumiers, familiers des usages kanak, permet-elle de libérer la parole lors des audiences civiles coutumières. Mais au pénal, la loi du silence retrouve sa raison d’être répressive. Dans un pays où la parole est au cœur de la coutume, ce phénomène laisse le justiciable kanak sans voix, exceptées les voies de recours.
Savourant pourtant ces dernières conquêtes de la civilisation occidentale, les castrats du jour aiguisent leur voix pour critiquer des pratiques qu’ils jugent être d’un autre âge : l’astiquage leur fait horreur car il évoque le souvenir réel ou fantasmé de ces temps barbares où la douleur physique imposait sa loi. Ils sont en revanche con-vaincus de l’humanité de leurs usages répressifs car tous ceux qui ont (mal) lu Surveiller et punir savent bien qu’on a cessé depuis plusieurs siècles d’écarteler les criminels en place publique. Ils ont d’ailleurs (mal) lu Foucault, mais ils ferait bien de lire Deleuze qui écrivait que « face aux formes prochaines de contrôles incessants en milieu ouvert, il se peut que les plus durs enfermements nous paraissent appartenir à un passé délicieux et bienveillant » (Pourparlers, 1990, p. 240). Ils ne craignent même plus de comparer des réalités incommensurables car, en leur for intérieur, ils préfèrent évidemment la prison à l’astiquage pratiqué dans le cadre d’une coutume de pardon.
On les soupçonnerait même de vouloir se livrer à des exercices de correspondance permettant d’établir la moindre répression à l’encontre les kanaks en Nouvelle-Calédonie (au regard de la lumineuse démonstration à venir, les rabat-joie sont priés de tenir pour anecdotique la surreprésentation des kanak dans les prisons néo-calédonniennes) : si un abus sexuel sur mineure vaut 3 ans de prison en Nouvelle-Calédonie, il faut admettre que, comparée aux 4 ans et demi de prison ferme dont vient d’hériter un autochtone marseillais pour avoir dérobé leurs mobiles à 3 jeunes victimes (Mediapart, Surprise en plein dérapage, la justice censure France Culture, 16 mars 2017), cette peine est moins sévère. L’abus sexuel sur mineur est donc puni moins fermement en Nouvelle-Calédonie que le vol de téléphones portables en France.
A la bonne heure ! La différence ne s’explique que par le décalage horaire… Vivement que, tout à la joie de son destin commun, la Nouvelle-Calédonie se mette enfin à l’heure française !